للشركاء والمستثمرين: فض المنازعات عن طريق «التحكيم» بين الشرط والمشارطة

«ماهية التحكيم».. يعد التحكيم طريق استثنائي لفض المنازعات ووسيلة تختلف عن طرق التقاضي العادية ولا يتعلق شرط التحكيم بالنظام العام و المحكمة لا تعنى بإعماله من تلقاء نفسها ويجوز التنازل عنه صراحًة أو ضمنًا ويسقط الحق فيه بإثارته متأخرًا بعد التكلم في الموضوع.

وقضت محكمة النقض:

التحكيم هو طريق استثنائي لفض المنازعات والخروج عن طرق التقاضي العادية ولا يتعلق شرط التحكيم بالنظام العام ويجب التمسك به أمام المحكمة فهي لا تعنى بإعماله من تلقاء نفسها ويجوز التنازل عنه صراحًة أو ضمنًا ويسقط الحق فيه بإثارته متأخرًا بعد التكلم في الموضوع، نقض 86/70 ق جلسة 26/11/2001. 

فى التقرير التالى «صوت الأمة» رصد التحكيم وفقا لقانون التحكيم المصرى رقم 27 لسنة 1994 من حيث تعريف اتفاق التحكيم، وشرط التحكيم ومشارطة التحكيم، وعناصر مشارطة التحكيم، ونطاق اتفاق وشرط التحكيم - وفقا للخبير القانونى والمحامى بالنقض أشرف الزهيرى.

ـ تعريف اتفاق التحكيم:

أن القانون 27 لسنة 1994 عرف اتفاق التحكيم في المادة «10» بأنه: اتفاق التحكيم هو اتفاق الطرفين على الإلتجاء إلى التحكيم لتسوية كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهما بمناسبة علاقة قانونية معينة سواء كانت عقدية أو غير عقدية.

ـ يجوز أن يكون اتفاق التحكيم سابق على قيام النزاع سواء قام مستقلاً بذاته أو ورد في عقد معين بشأن كل أو بعض المنازعات التي قد تنشأ بين الطرفين، ويجب أن يحدد موضوع النزاع في بيان الدعوى المشار إليه في الفقرة الأولى من المادة «30» من القانون، كما يجوز أن يتم الاتفاق التحكيم بعد قيام النزاع ولو كانت قد أقيمت في شأنه دعوى أمام جهة قضائية وفى هذه الحالة يجب أن يحدد الاتفاق المسائل التي يشملها التحكيم إلا كان الاتفاق باطل – بحسب «الزهيرى». 

ـ ويعتبر اتفاق على التحكيم كل إحالة ترد في العقد إلى وثيقة تتضمن شرط تحكيم إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار شرط التحكيم جزء من العقد.

ـ وقد أيدت محكمة النقض الطبيعة التعاقدية لإتفاق التحكيم مؤكدة أنه وإن كان في الأصل وليد إرادة الخصوم إلا أن أحكام المحكمين شأن أحكام القضاء تحوز الحجية طالما بقى الحكم قائم ولم يقضى ببطلانه وبذلك لا يجوز للمحكمة أن تقضى بإعماله من تلقاء نفسها ويتعين التمسك به قبل الدخول في الموضوع ويتعين التمسك بشرط التحكيم ويجوز النزول عنه صراحًة أو ضمنًا.

الاتفاق على التحكيم:

إن الاتفاق على اللجوء للتحكيم عند المنازعة قبل حدوثها سواء كان الاتفاق في عقد مستقل بذاته أو كبند ورد في عقد ما استند فيه على اللجوء للتحكيم بشأن كل أو بعض المنازعات، عدم اشتراط المشرع تحديد موضوع النزاع سلفًا فيهما وجوب النص عليه من بيان الدعوى الذي يتطابق في بياناته مع صحيفة افتتاح الدعوى م30 من القانون 27 لسنة 1994، فإن مخالفة ذلك يترتب عليه إنهاء هيئة التحكيم لإجراءاته ما لم يتفق الطرفان على غير ذلك. 

 وقد ذكرت المادة 34 من ذات القانون أن استقرار أحد طرفي النزاع في إجراءاته مع علمه بوقوع مخالفة لشرط اتفاق التحكيم أو لحكم من أحكام هذا القانون، مما يجوز الاتفاق عليه مخالفته فإن عدم الاعتراض عليه في الميعاد المتفق عليه أو في وقت معقول عند عدم الاتفاق يعتبر نزولاً منه عن حقه في الاعتراض.

ـ شرط التحكيم ومشارطة التحكيم:

ـ إذا ورد فى العقد الذى ثارت بشأن النزاع اتفاق فى بنوده على شرط اللجوء للتحكيم كحل للنزاع يسمى هنا شرط التحكيم أما إذا جاء الاتفاق على إحالة الموضوع وحله عن طريق التحكيم بعد نشوء النزاع يسمى مشارطة التحكيم وغالبا تأخذ شكل عقد اتفاق مستقل عن عقد النزاع الاصلى الذي اختلف بشأنه الأطراف مثال لو اتفق الأطراف على عقد مقاولة ووضع من ضمن بنوده إن اى نزاع يثور بشأن تنفيذ هذا العقد يتم حله عن طريق التحكيم يسمى هنا شرط التحكيم أما إذا خلا العقد من هذا الشرط وبعد النزاع اتفق الأطراف فى عقد مكتوب على التحكيم تسمى مشارطة التحكيم.

ـ عناصر مشارطة التحكيم:

يتفق فيها الأطراف على القانون الموضوعي على النزاع وقانون التحكيم الذي يحكم الإجراءات والمحكمة التى سيودع فيها الحكم وأسماء المحكمون إن أرادوا ذلك لأنه يجوز لأطراف النزاع تسمية المحكمون بعد عقد المشارطة واللغة التى سيتم بها التحكيم وتحديد مقاطع النزاع التى سيطرح على هيئة التحكيم اى ماهو نطاق الحكيم ولا تتجاوز الهيئة حدود هذا الاتفاق. 

ـ نطاق اتفاق وشرط التحكيم:

ـ إن القاعدة العامة في قانون المرافعات انه لا يجوز للمحكمة أن تقضى بما لم يطلبه الخصوم وان العقود أساسها الرضائية والعقد شريعة لأطرافه وبالتالي نجد العقد له حدود ونطاق لا يمكن إن يمتد العمل لأكثر من نطاق حدوده لذلك التحكيم فأساسه هو أساس العقود الرضائية وهنا تبرز لنا أهمية الكتابة حتى لا يتنصل احد من أطرافه مما اتفق عليه.

وقضت محكمة النقض:

حيث أن التحكيم هو طريق استثنائي لفض الخصومةـ وهو مقصور على ما تنصرف إليه إرادة المحتكمين في عرضه على هيئة التحكيم يستوي في ذلك أن يكون الاتفاق على التحكيم في نزاع معين بوثيقة خاصة أو يشمل جميع المنازعات التي تنشأ من تنفيذ عقد معين، ولا يمتد نطاق التحكيم إلى عقد أخر لم تنصرف إرادة الطرفين إلى فض عن طريق التحكيم أو إلى اتفاق لاحق ما لم يكن بينهما رباط لا ينفصم بحيث لا يستكمل دون الجمع بينهما اتفاق أو يفض مع الفصل بينهما خلاف ، وكان خروج المحكمين عن نطاق مشارطة التحكيم أو امتداد نطاق التحكيم إلى غير ما اتفق عليه الطرفان أو الحكم في نزاع معين دون قيام مشارطة تحكيم جديدة هو من الأسباب القانونية التي يخالطها واقع وكان الطاعن لم يتمسك بها أمام محكمة الاستئناف، ومن ثم لا يجوز له إثارتها لأول مرة أمام محكمة النقض، طعن 1640 لسنة 54 ق ـ جلسة 14/2/1988.

ـ يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوبًا وإلا كان باطلا:

ـ لابد أن يكون اتفاق التحكيم متضمن محرر ووقعه الطرفان أو إذا تضمنته ما تبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة (المادة 16 إثبات).

ـ والبطلان هنا بطلان مطلق لأن الكتابة شرط أساسي لقبول وانعقاد اتفاق التحكيم (المادة 12).

ـ لابد أن يكون تنفيذ التحكيم ممكن حتى تمنع المحاكم من نظر النزاع المطروح أمامها عند وجود شروط التحكيم:

ـ أن منع المحاكم من نظر النزاع عند وجود شرط التحكيم، لا يكون إلا إذا كان تنفيذ التحكيم ممكن، أي أن يكون التحكيم في مسائل يجوز التحكيم فيها قانونًا، ويكون من المسائل التي تقبل الصلح حتى لا يحرم أطراف المنازعة من عرض النزاع على أي جهة لاتخاذ إجراءات التحكيم والفصل فيها.

ـ أضف إلى ذلك أن التمسك بشرط التحكيم يسقط الحق في التمسك به إذا تكلم صاحبه في الموضوع لأنه دفع شكلي.